O princípio da preservação da empresa está expresso na Lei 11.101/2005, art. 47:
«A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica».
Ademais, essa diretriz está distribuída, ainda que implicitamente, em diversos outros dispositivos da Lei, ao prever diversas medidas que têm como objetivo efetivamente possibilitar, ou, priorizar a recuperação de uma empresa em crise.
Definido por Scalzilli et al. (2018, p. 82-83) como o cerne da Lei 11.101/2005, considera-se a empresa como a célula essencial da economia de mercado, com relevante função social.
Essa função social da empresa decorre da própria atividade econômica que exerce, ao produzir bens e/ou serviços para a população, promover a circulação de mercadorias, gerar empregos e pagar salários, recolher tributos, interagir com outras empresas e promover a inovação e a solução de problemas, pois, na busca pelo lucro, há também a busca pelo diferencial competitivo. Scalzilli et al. (2018, p. 83) ressaltam que a função social é um efeito colateral benéfico, ou, uma externalidade positiva gerada pelas empresas.
Por essa função social e por todos os interesses que permeiam a empresa, emerge o princípio da sua preservação, basilar do sistema recuperacional.
A concretização desse princípio, entretanto, depende, em grande parte, da atuação dos magistrados, que devem aplicá-lo conforme as peculiaridades e necessidades apresentadas nos casos concretos.
Por outro lado, deve-se evitar o caráter de assistencialismo. Busca-se a preservação da empresa quando preenchidos os requisitos legais e comprovada a sua viabilidade e utilidade para o mercado. É sempre importante destacar que o sistema recuperacional visa preservar a atividade comercial não pela empresa em si, mas pelas externalidades positivas geradas pela sua ativa presença no mercado.
Quando a viabilidade e a utilidade não puderem ser comprovadas, deve-se buscar uma liquidação eficiente
Nota . Isso porque o princípio da preservação não pode ser aplicado indiscriminadamente, a ponto de beneficiar empresas inaptas ou de prejudicar a eficiência do mercado de crédito – o que traria severas externalidades negativas. ([MELO, Daniel Carnio Costa e Alexandre Correa Nasser De. Recuperação e falência, art. 1 «in» JuruaDocs n. 201.1030.5767.9255. Disponível em: <www.juruadocs.com>. Acesso em: 26/01/2021])